22 marca 2021

Umowa inwestycyjna w IT – co powinna zawierać

> prawnik it

Zdaniem ekspertów z zakresu badań rynku rok 2021 będzie kolejnym rokiem intensywnego rozwoju branży IT. Właśnie ta branża nie uległa kryzysowi związanemu z wybuchem pandemii, co więcej odnotowała znaczący wzrost. Miała również niebagatelny wpływ na kondycję innych branży – przedsiębiorstwa posiadające potencjał lub też potrafiące szybko dostosować swoje działania do konieczności przeniesienia się do przestrzeni wirtualnej lepiej poradziły sobie z kryzysem. Dlatego też zainteresowanie projektami IT będzie rosło, co zwiększa szansę na pozyskanie strategicznych inwestorów nie tylko w ramach środowiska IT, ale również spoza jego grona. Znalezienie inwestora to dopiero wierzchołek góry lodowej całego procesu inwestycyjnego. W niniejszym artykule pokrótce opowiemy o aspektach związanych z zawieraniem umów inwestycyjnych w projektach IT.

 

Pre due diligence –wiesz co masz, czyli lepiej sprzedaje się produkt starannie zapakowany

Przygoda z procesem inwestycyjnym powinna rozpocząć się od starannego zapakowania naszego pomysłu. Historie o prowadzeniu działalności w IT „metodą garażową” można potraktować wyłącznie jako sympatyczne legendy, bo w realnym życiu wygląda to niestety trochę inaczej. Szukając inwestora musimy liczyć się bowiem z tym, że przed dofinansowaniem naszego pomysłu przeprowadzi on wnikliwą analizę ekonomiczną przedsięwzięcia oraz analizę dokumentacji i stanu prawnego przedsięwzięcia (tzw. due diligence). W przypadku inwestycji w spółki z branży IT, poza typowymi zagadnieniami związanymi z ładem korporacyjnym, podatkami czy księgowością, inwestorzy szczególną uwagę przywiązywali będą do zagadnień takich jak: skuteczność nabycia praw autorskich do naszego projektu, przepływ know-how, zapewnienie stałego dopływu usług utrzymania i rozwoju dla oprogramowania, przejście praw do baz danych, aspekty związane z ochroną danych osobowych i cybersecurity. Na tym etapie procesu inwestycyjnego w większości wypadków możemy wyprostować sytuację bez wpływu na ostateczny kształt transakcji.

 

NDA – innowacyjne pomysły są innowacyjne dopóki są poufne

NDA (czyli non-disclosure agreement) jest umową zobowiązującą strony do zachowania w poufności oznaczonych w tej umowie informacji ujawnianych w ramach procesu inwestycyjnego. Poufność jest kluczowa dla twórcy oprogramowania – nie chcielibyśmy przecież, aby dane dotyczące naszej aplikacji czy softu ujawnione podczas badania due diligence zostały wykorzystane dla celów nie związanych z umową inwestycyjną. Musimy pamiętać, że samo prawo autorskie nie chroni naszego pomysłu na oprogramowanie, ponieważ idee i zasady będące podstawą jakiegokolwiek softu nie podlegają ochronie na poziomie przepisów bezwzględnie obowiązujących. Ochronę tą możemy zapewnić sobie natomiast na bazie precyzyjnych postanowień NDA określających katalog informacji poufnych oraz sankcji dotyczących wystąpienia naruszenia poufności informacji.

 

Term Sheet, LOI czy HOT- pięknie się różnimy, jeszcze piękniej się zgadzamy

Zanim Inwestor przystąpi do due diligence warto określić i spisać warunki brzegowe transakcji. Może okazać się przecież, że strony różnią się w zakresie kluczowych aspektów dotyczących dalszego prowadzenia inwestycji. Jest to doskonały moment, aby sprawdzić, czy potencjalny inwestor jest w stanie wpisać się w naszą wizję rozwoju.  Oczywiście stworzenie dokumentu zawierającego te warunki musi być poprzedzone negocjacjami, podczas których będziemy mogli lepiej poznać naszego potencjalnego wspólnika. Jeżeli już na tym etapie nie będziemy w stanie znaleźć wspólnego języka, będziemy mogli wycofać się z transakcji nie ponosząc kosztów związanych z przygotowaniami do due diligence oraz Umowy Inwestycyjnej. Spis warunków brzegowych może przyjąć formę Term Sheet, LOI (Letter of intetnt, List intencyjny czy HOT (Heads of Terms). Jest to również etap, podczas którego pojawia się temat wyłączności negocjacji do ustalonego przez strony terminu. Musimy pamiętać jednak, że czasami moment ustalenia tych warunków będzie pokrywał się z rozpoczęciem właściwego due diligence, a niektórzy inwestorzy będą skłonni składać jakiekolwiek propozycje biznesowe dopiero w jego zaawansowanym etapie. Wszystko zależy od rodzaju projektu.

 

Due diligence – Inwestor mówi: sprawdzam

Podczas due diligence inwestor sprawdzi analizy ekonomiczne, biznes plan, dokumentację i stan prawny przedsięwzięcia. Następnie zaprezentuje nam listę stwierdzonych uchybień i problemów. Waga stwierdzonych naruszeń może odbić się nie tylko gorszymi warunkami inwestycyjnymi, ale również wycofaniem się inwestora. Kto przygotował się starannie może spać spokojnie.

 

Umowa inwestycyjna – plan rozwoju, ale też mapa uprawnień potencjalnych wspólników

Mimo, że umowa inwestycyjna zostanie napisana na bazie warunków brzegowych określonych w term sheet, nie jest to jeszcze moment, w którym możemy ogłosić sukces. Zapewne podchodząc do przygotowania i negocjowania projektu umowy, dzięki zawarciu Term Sheet,  LOI albo HOT będziemy znali już oprócz warunków ściśle biznesowych, sposób organizacji spółki i jej ładu korporacyjnego, kompetencje poszczególnych organów, rolę założycieli, rolę pozostałych wspólników, wymagania związane z procesem przepływu praw do projektu, dostawy kluczowych usług z zakresu IT, wymagania dotyczące bezpieczeństwa. Będziemy też posiadali zarys rund finansowania i poszczególnych etapów planu realizacji inwestycji. Jeżeli dotychczas kwestie te nie były poruszane pomiędzy potencjalnymi wspólnikami, jest to ostatni moment na wynegocjowanie warunków funkcjonowania struktury korporacyjnej oraz zakresów praw i obowiązków poszczególnych wspólników. Nawet najlepsze warunki biznesowe. Diabeł, jak zwykle będzie tkwił w szczegółach: w kwestiach związanych z wpływem inwestora na techniczny i praktyczny aspekt funkcjonowania pomysłu, w jego uprawnieniach kontrolnych, w klauzulach dotyczących zakazu konkurencji pomysłodawców. Nawet najlepsze warunki biznesowe mogą okazać się bowiem duszącymi w zestawieniu z niezręcznie zaprojektowaną strukturą korporacyjną. Dodatkowo należy szczególnie zadbać o postanowienia dotyczące szczególnych zasad rozporządzania udziałami. W umowach inwestycyjnych pojawiają się bowiem uprawnienia takie jak:

 

  • prawo pierwszeństwa nabycia udziałów (w przypadku zbycia udziałów przez jednego ze wspólników pozostałym wspólnikom przysługuje prawo pierwszeństwa ich nabycia),
  • klauzule drag along (gwarancja dla uprzywilejowanego wspólnika wymuszenia na pozostałych wspólnikach sprzedaży udziałów podmiotowi wskazanemu przez uprzywilejowanego wspólnika),
  • klauzule tag along (prawo przyłączenia się do umowy zbycia udziałów zwieranej przez jednego ze wspólników dla innych uprawnionych wspólników),
  • opcje put (czyli prawo uprzywilejowanego wspólnika do żądania od określonych wspólników nabycia od niego określonej ilości udziałów),
  • opcje call (czyli prawo do żądania przez uprawnionego wspólnika do żądania od określonych wspólników, aby zbyli na jego rzecz określoną ilość udziałów),
  • klazule lock-upu (czyli ograniczenie zbywania udziałów na określony w umowie okres).

Jakby tego było mało, należy zadbać o stosowne zabezpieczenie wykonania kluczowych postanowień umowy przygotowując postanowienia dotyczące kar umownych i świadczeń gwarancyjnych. 

 

Exit plan – wyjście ewakuacyjne

Mówiąc o exit plan możemy mieć na myśli zarówno unormowanie w zakresie planowanego wyjścia z inwestycji po jej zakończeniu, jak również sposoby wyjścia z inwestycji w trakcie jej realizowania w sytuacji pata decyzyjnego lub konfliktu wspólników. Nie zawsze będzie bowiem tak, że dane przedsięwzięcie zostanie zrealizowane z sukcesem. Czasami, pomimo dołożenia należytej staranności w negocjowaniu warunków umowy inwestycyjnej może okazać się, że postrzeganie sposobu ich realizacji przez strony będzie różne. Wówczas przezorny wspólnik, który zapewnił sobie odpowiednie instrumenty na poziomie umowy inwestycyjnej będzie mógł skorzystać z rozwiązań takich jak np. klauzula shotgun (czasem zwana Texas shoot-out). W skrócie shotgun clause przewiduje prawo jednego ze wspólników do złożenia drugiemu wspólnikowi oferty sprzedaży należących do niego udziałów na rzecz drugiego wspólnika za określoną cenę. Wspólnik, który otrzymał ofertę musi w określonym terminie przyjąć ją i kupić udziały lub sprzedać swoje udziały wspólnikowi, który złożył ofertę za tę samą cenę. Zastosowanie odpowiednich klauzul wyjścia jest sposobem na prawie bezkolizyjne rozstanie się wspólników.

 

A inne postanowienia?

Niestety niniejsze opracowanie nie wyczerpuje treści związanych z postanowieniami umowy inwestycyjnej. Jej postanowienia mogą być bowiem kształtowane swobodnie przez strony, przy uwzględnieniu ograniczeń wynikających bezwzględnie obowiązujących przepisów i zasad współżycia społecznego. Kluczowym jest jednak, aby każdorazowo zadbać o to, by okoliczność pozyskania finansowania i zawarcia umowy inwestycyjnej, nie doprowadziła do sparaliżowania działań twórczych pomysłodawców.

komentarze (0)

Kinga Nowak

Kontakt do specjalisty

Kinga Nowak

adwokat
certyfikowany AML oficer

 

/kontakt

skontaktuj się