07 kwietnia 2020

Zastrzeganie kar umownych – subiektywny przegląd błędów i nieprawidłowości

> kara za roboty budowlane

Ostatnie szkolenie poświęcone karom umownym w kontraktach budowlanych (prowadzone dla Polskiego Związku Firm Deweloperskich, Oddział w Poznaniu) skłoniło mnie do stworzenia listy najczęstszych błędów i nieprawidłowości w formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych. Ich występowanie rodzi ryzyko podważenia naliczania kar umownych w całości lub stanowi podstawę do zakwestionowania ich wysokości.

 

Lista ta została przygotowana na podstawie analizowanych przeze mnie w ostatnim czasie umów o roboty budowlane. Oto ona (kolejność przypadkowa):

 

1. Automatyzm nie jest dobry
Przygotowując umowę, strona proponująca jej treść, czasami „automatycznie” i bez większego zastanowienia ustala wysokość kar umownych, nie dostosowując jej do rodzaju, stopnia ani wagi naruszenia. To niekiedy powoduje, że zaproponowane kary umowne są uznawane za wygórowane i oderwane od poziomu dolegliwości naruszenia. Czy Waszym zdaniem kara umowna za jeden dzień zwłoki w zakończeniu robót powinna być taka sama jak kara za jeden dzień zwłoki w usuwaniu usterki (wady nieistotnej) lub w przedłożeniu karty gwarancyjnej? W mojej ocenie – nie.

 

2. Netto czy brutto?
Przy procentowym określaniu wysokości kary umownej (np. 0,1% wysokości wynagrodzenia), strony zapominają czasami wskazać, czy podstawą wyliczenia kary umownej ma być wartość wynagrodzenia netto czy brutto. W braku informacji w tym zakresie, kara umowna będzie naliczana od wartości netto.

 

3. Ustalenie wysokości kary umownej = wyłącznie czynność arytmetyczna
Dla skutecznego zastrzeżenia kary umownej konieczne jest wskazanie podstawy naliczenia kary umownej w sposób umożliwiający określenie wysokości kary już w chwili zawierania umowy. Chodzi przede wszystkim o to, aby strona zobowiązana do zapłaty takiej kary umownej już w momencie podpisywania kontraktu miała świadomość, jak bardzo będzie ona dla niej „bolesna”.

 

W tym kontekście wiele wątpliwości (prawnych) rodzi ocena skuteczności kary umownej określonej jako procent wynagrodzenia kosztorysowego (obmiarowego), np. 0,1% wynagrodzenia kosztorysowego netto za każdy dzień zwłoki. Wysokość tego rodzaju wynagrodzenia (w przeciwieństwie do słynnego „ryczałtu”) w momencie zawarcia umowy nie jest jeszcze znana – strony jedynie orientacyjnie określają jego wysokość na podstawie przedmiaru robót. To z kolei oznacza, że niemożliwe jest ustalenie w chwili zawarcia umowy, ile rzeczywiście wynosi wspomniane 0,1% wynagrodzenia kosztorysowego.

 

4. Brak informacji o możliwości kumulacji poszczególnych kar umownych
Częstym błędem jest brak określenia w umowie, czy poszczególne kary umowne w niej przewidziane mogą być naliczane łącznie (podlegać kumulacji) czy też nie. Klasycznym przykładem jest tutaj relacja kary umownej za zwłokę w realizacji etapu robót (kamienia milowego) do kary umownej w zakończeniu całego przedmiotu umowy (odbioru końcowego) – przy czym odrębną kwestią jest sama ocena zasadności podwójnego ukarania wykonawcy robót de facto za to samo. Dobrym przykładem jest również ewentualna kumulacja kary umownej za odstąpienie od umowy z karą umowną za zwłokę spowodowaną przed odstąpieniem.

 

5. Zobowiązanie niepieniężne
Znakomita większość uczestników procesu budowlanego wie, że kara umowna może zostać zastrzeżona wyłącznie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania o charakterze niepieniężnym (np. kara umowna „za zwłokę w realizacji robót”, „za nieterminowe przekazanie placu budowy”, „za powierzenie robót podwykonawcy bez zgody inwestora”). Pomimo tego nadal w praktyce spotykam przypadki wprowadzania do kontraktów kar umownych jako sankcji za brak zapłaty. Jest to praktyka oczywiście nieprawidłowa. I naprawdę darujmy sobie próby obchodzenia tego zakazu poprzez zastrzeganie kary umownej za brak przedstawienia potwierdzenia zapłaty.

 

Na marginesie, sam ustawodawca się tutaj nie popisał, skoro w ustawie Prawo zamówień publicznych dopuścił karę umowną za brak zapłaty przez GW wynagrodzenia należnego podwykonawcom (art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a).

 

Powyższy zakaz łączenia kary umownej z niewywiązywaniem się z obowiązku zapłaty dotyczy także przypadku kary umownej za odstąpienie. Sąd Najwyższy potwierdził niedawno, że nie jest dopuszczalne zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z powodu niewykonania zobowiązania o charakterze pieniężnym (uchwała 7 sędziów SN z dnia 20 listopada 2019 roku, III CZP 3/19, o której pisaliśmy tutaj [Wykonawcy nie uzyskają kary umownej za odstąpienie] i tutaj [Nie będzie kar umownych za brak zapłaty za roboty budowlane]). Stanowisko Sądu Najwyższego uważam za jedynie słuszne, z trzech powodów. Po pierwsze, kara umowna może być wyłącznie sankcją za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego. Po drugie, kara umowna „za odstąpienie” jest pewnego rodzaju skrótem myślowym – w istocie jest to kara umowna za zdarzenie (naruszenie umowy) będące podstawą odstąpienia. Po trzecie, zestawiając pierwszą i drugą okoliczność, dla oceny dopuszczalności kary umownej „za odstąpienie” zawsze musimy zbadać, co było bezpośrednią przyczyną odstąpienia; jeżeli przyczyna odstąpienia ma charakter pieniężny (np. brak zapłaty wynagrodzenia przez inwestora), wówczas brak jest podstaw do domagania się zapłaty kary umownej.

 

6. Brak precyzyjnego określenia tytułu naliczenia kary umownej
Formułując w kontrakcie postanowienia nakładające na daną stroną sankcję w postaci kar umownych pożądane jest precyzyjne sformułowanie naruszenia. Im ta precyzja będzie większa, tym mniejsze ryzyko sporów interpretacyjnych. Problematyczna może się bowiem okazać ocena przy tak nieostrych sformułowaniach, jak np. kara umowna za „istotne”, „poważne” lub „rażące” naruszenie umowy. Wówczas bowiem strony kontraktu zwykle odmiennie będą kwalifikować wagę dokonanego naruszenia.

 

7. Brak postanowienia uprawniającego do domagania się naprawienia szkody przewyższającej wysokość zastrzeżonej kary umownej
W modelowym (kodeksowym) ujęciu, kara umowna zastępuje odszkodowanie (tzw. kara umowna wyłączna). To oznacza, że podmiot na rzecz którego kara została zastrzeżona, może domagać się wyłącznie kary umownej, bez tzw. odszkodowania uzupełniającego. Jeżeli natomiast chcemy zachować prawo do domagania się naprawienia szkody przewyższającej wysokość zastrzeżonej kary umownej, wówczas musimy to odpowiednio zapisać w umowie. Brak takiego postanowienia jest szczególnie niebezpieczny w przypadku kary umownej zastrzeżonej na wypadek „nienależytego wykonania umowy” – przy takim szerokim sformułowaniu, w zasadzie każdy przypadek naruszenia umowy będzie objęty karą umowną bez możliwości rozszerzenia odpowiedzialności o odszkodowanie uzupełniające.

 

8. Kara umowna „za opóźnienie” – samo słowo „opóźnienie” może nie wystarczyć
To temat rzeka. Spróbuję krótko. Dla niewtajemniczonych trzeba w pierwszej kolejności wyjaśnić, że „opóźnienie” to niedotrzymanie uzgodnionego terminu z przyczyn niezależnych (niezawinionych), a „zwłoka” to zawinione przekroczenie terminu. Dalej trzeba podkreślić, że kara umowna – jako uproszczona forma odpowiedzialności odszkodowawczej – może być naliczona tylko za naruszenia zawinione. To „z definicji” oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek opóźnienia jest niedopuszczalna, skoro opóźnienie nie ma nic wspólnego z winą.

Dlatego, jeżeli faktycznie będziecie chcieli powiązać sankcję pieniężną z niezawinionym niedotrzymaniem terminu (czyli opóźnieniem), to – zamiast rytualnie wykreślać z umowy słowo „zwłoka” i zastępować je „opóźnieniem” – powinniście to uczynić w sposób wyraźny i jednoznaczny, wskazując że zobowiązany do zapłaty kary umownej nie może zwolnić się z zapłaty poprzez wykazanie, iż nie ponosi winy za przekroczenie terminu. Wówczas taka sankcja nie będzie „karą umowną” (w znaczeniu kodeksowym), lecz będzie stanowić tzw. zastrzeżenie gwarancyjne – wiem, że jest to mało popularny zwrot, ale nie należy się go bać; to taki starszy brat kary umownej, który będzie odporny na argumenty o braku winy w spowodowaniu naruszenia zagrożonego sankcją pieniężną.

 

9. Brak określenia terminu płatności kary umownej
Obowiązek zapłaty kary umownej jest zobowiązaniem bezterminowym, które staje się wymagalne dopiero niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do jego wykonania. Co to oznacza? Jeżeli w umowie nie określimy terminu zapłaty kary umownej (tzw. wymagalności), to aby jej skutecznie dochodzić, musimy najpierw wezwać delikwenta do zapłaty (postawienie roszczenia w stan wymagalności) i dopiero potem mamy otwartą drogę do jej dochodzenia. Kluczowym jednak argumentem dla określenia już w umowie wspomnianej wymagalności (terminu zapłaty) jest stworzenie sobie warunków ułatwiających skuteczne potrącenie kary umownej z ewentualnymi należnościami drugiej strony (np. kompensata kary umownej przysługującej inwestorowi z wynagrodzeniem wykonawcy za zrealizowane roboty). Poza tym, im roszczenie o zapłatę kary umownej stanie się wcześniej wymagalne (płatne), tym wcześniej będziemy mogli naliczać odsetki.

 

10. Wyłączenie uprawnienia do miarkowania kary umownej
Muszę przyznać, że bawi mnie, gdy widzę w kontraktach budowlanych (szczególnie w tych dużych) postanowienie o pozbawieniu danej strony prawa do miarkowania (obniżenia) kary umownej. Przykładowo: strona, wobec której wypisano całą litanię kar umownych, oświadcza, że ma świadomość istotności dotrzymania terminów, przemyślała sprawę, ma świadomość poziomu potencjalnego ryzyka finansowego (i tak dalej – tylko, że ładniej napisane) by ostatecznie zrzec się prawa domagania się obniżenia wysokości naliczonych kar. Muszę rozczarować wszystkich, którzy tego rodzaju rozwiązania stosują – otóż, uprawnienie do zmniejszenia kary umownej przysługuje sądowi, a nie stronie umowy zobowiązanej do zapłaty kary. To sąd decyduje w konkretnych okolicznościach czy kara umowna jest adekwatna (do sądu należy w dużej mierze dobór kryteriów oceny wysokości kary umownej), a strona zobowiązana musi jedynie we właściwy sposób zainicjować podjęcie takiej decyzji przez sąd.

 

11. Brak precyzyjnego określenia, czy kara umowna jest naliczana za jedno zdarzenie/naruszenie
Jak w tytule – opisując w umowie katalog kar umownych często brakuje wskazania, czy dana kara jest naliczana za jednokrotne naruszenie umowy.

 

Wierzę, że powyższą listę błędów i nieprawidłowości udało mi się przedstawić lekko i bez prawniczego zadęcia. Gdyby nie ta nieszczęsna regulacja Prawa zamówień publicznych, udałoby się to zrobić bez podania ani jednego przepisu prawnego.

komentarze (0)

Jacek Łubecki

Kontakt do specjalisty

Jacek Łubecki

radca prawny

 

http://www.norekwspolnicy.pl/zespol/czlonkowie-zespolu/jacek-lubecki

skontaktuj się